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律师姓名:何晓东律师(长盈律师团)

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成功案例

离婚案件中孩子的抚养权应该是谁?

[案情]原告金某,男,30岁,被告毛某,女,25岁。原被告经过网络聊天相识,并于2000年登记结婚,婚后生有一女,起诉离婚时5岁。2005年12月男方起诉到法院,要求解除婚姻关系,并将孩子判归男方抚养。男方在诉状中称女方不仅有婚外情的行为,而且没有固定的工作,经常夜不归宿,导致夫妻感情破裂,因此要求离婚。而女方却在诉讼中辩称自己没有任何婚外情行为,但对夫妻感情破裂表示认可,愿意离婚,但同时要求分割夫妻共同财产。关于孩子抚养权的问题,男方主张起诉离婚前,孩子一直由男方的母亲照顾,但女方在得知男方起诉离婚后就自行将孩子带走,也没有告诉男方孩子的去向。男方要求法院根据双方的实际情况和有利于孩子成长的原则将孩子抚养权判归男方。而女方则既不告知孩子去向,又坚持主张孩子抚养权。[判决]经过法院调解,双方愿意以调解方式离婚,孩子由男方抚养。[点评]本案与其他离婚案件相比,其特点在于男女双方都主张孩子的抚养权,但女方在起诉前将孩子藏匿,导致男方在争夺抚养权时处于相对不利的地位。虽然经过法庭调查和质证,法院查明了男方的工作稳定,收入高,且有自备汽车可以接送孩子上下幼儿园;而女方没有固定工作和收入,平时也不接送孩子上幼儿园,离婚后的住所离孩子的幼儿园十分远,接送孩子困难。但是由于女方在开庭前将孩子带走并藏匿,不告知去向,法院对此也不可能依法对其实施强制措施或者强令其交出孩子。最终,男方为此放弃了部分共同财产,才换得孩子抚养权。在很多离婚案件中,往往双方都不愿意抚养子女。但是在本案中,双方都想要抚养权,从而引出一个特殊的问题即诉前抚养权的保护。本案中,女方自行将孩子带走并藏匿,导致男方在诉讼中十分被动。对于这种情况,由于没有明确的法律规定,矛盾又涉及夫妻双方,法院通常对此采取不予处理的态度。因此,一方在起诉前应注意保护孩子,尽量不要让对方轻易将孩子带离其控制,从而导致诉讼中的被动与不利。《人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:

子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

在现实司法审判实践中,法官存在考虑案件后的执行难度,而处理子女归属时过于简单化,滥用自由裁量的权力,而根本违背了人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决,也就是孩子最佳利益原则。在我们所处理的案件中,就有女方生于北京传统家庭,其在外企工作收入颇高,父母为退休高校教师,女方及孩子的户籍住房在北京市著名的**附小附近;而男方家庭在西北某省偏僻农村,男方在京打工无固定收入,也没有养房的能力。而男方在诉前一年把孩子偷偷带回了老家;双方早已就离婚本身达成一致,在孩子面临第二年就要入学的时候,女方不得以起诉男方主张孩子的抚养权,周围群众无不认为女方的要求正当,但最后的结果法官却仍将孩子判归男方抚养。

案情:我小孩现在1岁2个月,一直由我和我父母带,爷爷奶奶一天也没带过,我老公收入比较高,爷爷奶奶都已退休在家,都是高级知识份子,也有很可观的退休收入,我现在刚刚辞职在家学车,目前无职业,但下个月就会有一份新的工作,我母亲退休(普通工人),父亲(干部)还在上班,我父母都是一个单位的,且这个单位效益不错,是搞科研的,从小孩出生到现在我一直住在我父母家,现在争抚养权,我父母愿意帮我抚养这个孩子,不知道这种情况抚养权会不会判给我?分析:除女方有不易于抚养的原因外,哺乳期的子女应当由女方抚养。

《婚姻法》第三十六条父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。

哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。第三十七条离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。第三十八条离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。

《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则,结合审判实践,提出如下具体意见:

1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:

(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;

(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;

(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。

2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。[page]

3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:

(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;

(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。

4、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。

6、在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。

7、子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。

8、抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。

9、对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。

10、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许。

11、抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。

12、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:

(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;

(2)尚在校就读的;

(3)确无独立生活能力和条件的。

13、生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养。

14、《中华人民共和国收养法》施行前,夫或妻一方收养的子女,对方未表示反对,并与该子女形成事实收养关系的,离婚后,应由双方负担子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女,对方始终反对的,离婚后,应由收养方抚养该子女。[page]

15、离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,或者子女要求增加抚育费的,应另行起诉。

16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持。

(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;

(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;

(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;

(4)有其他正当理由需要变更的。

17、父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许。

18、子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持。

(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;

(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;

(3)有其他正当理由应当增加的。

19、父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。

20、在离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的,可先行裁定暂由一方抚养。

21、对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人,人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定采取强制措施。

陈律师的提示不无一定道理,但现实中一方在诉讼前为确保孩子的归属就取消的对方的探望权利,导致双方矛盾升级、激化的事件也不少见,大家还是要十分慎重、应本着互谅互让,本着孩子最佳利益的原则协商解决问题。同时也期待我国不久即将出台的民法典中关于亲属法中子女抚养问题的条款能更加完备。



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